Introduction

L'une des plus importantes utilisations que les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 1 aient trouvées en pratique, à ce jour, est leur rôle comme moyen d'interpréter et de compléter la loi régissant le contrat - que celle-ci soit une loi nationale interne ou une loi internationale uniforme. Plus de la moitié des décisions de justice et sentences arbitrales rapportées dans UNILEX qui font référence, d'une manière ou d'une autre, aux Principes, s'en servent à cette fin 2.

Cette utilisation des Principes d'UNIDROIT n'avait cependant nullement été prévue par leurs rédacteurs, du moins en ce qui concerne la juste interprétation de la loi nationale applicable par ailleurs. La phrase du préambule indiquant que les Principes « peuvent apporter une solution lorsqu'il est impossible d'établir la règle pertinente de la loi applicable » ne visait que les cas où il est extrêmement difficile, voire impossible, de déterminer le contenu de la loi applicable, en raison du caractère spécial des sources juridiques et/ou du coût d'accès à celles-ci 3. L'éventualité d'une utilisation des Principes d'UNIDROIT pour interpréter conformément à des normes internationalement acceptées une loi applicable hautement développée et facilement accessible, et a fortiori pour en combler les lacunes, n'a jamais été discutée, ni rejetée, du fait de l'exhaustivité supposée du droit interne 4.

Le recours aux Principes d'UNIDROIT pour interpréter et compléter le droit international uniforme a par contre été considéré dès le début comme l'une de leurs plus importantes fonctions. Le préambule indique expressément que les Principes « peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit international uniforme ». Il peut être intéressant de noter [Page30:] que les Principes du droit européen des contrats, bien qu'ils soient sur d'autres points très proches des Principes d'UNIDROIT, n'envisagent pas explicitement la possibilité d'un tel rôle, compte tenu de leur vocation régionale 5.

Le lecteur trouvera dans le présent article des exemples de dispositions particulières des Principes d'UNIDROIT qui peuvent servir à interpréter ou à compléter d'importants instruments de droit uniforme (I). Nous aborderons ensuite brièvement la justification théorique de l'utilisation des Principes d'UNIDROIT à cette fin (II). Pour terminer, nous examinerons le rôle que jouent les Principes d'UNIDROIT, à cet égard, sur le terrain concret de la pratique arbitrale (III).

I. Les Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter et de compléter des instruments du droit international uniforme : quelques exemples

A ce jour, la doctrine a principalement analysé l'utilisation des Principes d'UNIDROIT comme éventuel outil d'interprétation et de comblement des lacunes dans le cas de la convention de 1980 des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) 6. Cela n'a rien d'étonnant. Malgré leurs champs d'application différents - les contrats commerciaux internationaux en général pour les Principes et les contrats de vente internationale pour la convention - ces deux instruments traitent de nombreuses questions similaires concernant la formation, l'interprétation, l'exécution et l'inexécution du contrat, ainsi que les recours ouverts. Les dispositions des Principes d'UNIDROIT sont néanmoins, dans la plupart des cas, plus complètes et plus détaillées, et peuvent donc souvent apporter un remède aux ambiguïtés ou aux lacunes de la CVIM.

Parmi les dispositions des Principes d'UNIDROIT qui peuvent servir à lever les équivoques de la CVIM, ont notamment été invoqués : l'article 7.1.4(2), qui dispose que la notification de la résolution ne porte pas atteinte au droit à la correction, en regard de l'article 48 de la CVIM ; l'article 7.1.7(4), qui cite expressément les moyens qui ne sont pas affectés par la survenue d'un obstacle empêchant l'exécution par une partie, en regard de l'article 79(5) de la CVIM ; et l'article 7.3.1(2), qui précise les circonstances à prendre en considération pour déterminer s'il y a eu ou non inexécution essentielle du contrat, en regard de l'article 25 de la CVIM 7.

En ce qui concerne les dispositions des Principes d'UNIDROIT utilisables pour combler de véritables lacunes de la CVIM, ont été mentionnés : l'article 1.7 sur l'obligation générale des parties d'agir de bonne foi et les articles 2.15 et 2.16 sur, respectivement, la mauvaise foi dans les négociations et le manquement au devoir de confidentialité 8 ; l'article 2.22, qui prévoit un « knock-out » en cas de désaccord sur les clauses types 9 ; l'article 6.1.6(1)(a), qui dispose qu'une obligation de somme d'argent doit être, en règle générale, exécutée au lieu de l'établissement du créancier ; les articles 6.1.7, 6.1.8 et 6.1.9, qui précisent clairement, contrairement à la CVIM, les conditions dans lesquelles le vendeur est éventuellement en droit de régler par chèque ou par tout autre moyen similaire, ou par transfert de fonds, ainsi que la monnaie dans laquelle le paiement doit être effectué ; l'article 7.4.9(1) et (2) sur le moment à partir duquel des intérêts sont [Page31:] dus et sur le taux à appliquer ; et l'article 7.4.12 sur la monnaie d'évaluation des dommages-intérêts 10.

L'utilisation des Principes d'UNIDROIT comme outil d'interprétation a également été analysée par rapport à la convention de 1956 relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR).

Il a ainsi été avancé que l'article 21 de la CMR, qui traite du cas où la marchandise est livrée contre remboursement, devait être lu à la lumière de l'article 6.1.7 des Principes d'UNIDROIT, de manière à inclure, en plus du paiement en espèce, « tout moyen en usage dans les conditions normales du commerce au lieu de paiement », et principalement les chèques 11. Les articles 1.7 et 2.18 des Principes d'UNIDROIT, qui portent respectivement sur l'obligation des parties d'agir de bonne foi et sur les clauses relatives à la modification par écrit, ont en outre été invoqués afin d'empêcher le transporteur de se prévaloir vis-à-vis de l'expéditeur de l'article 24 de la CMR, selon lequel la valeur excédentaire de la marchandise doit être déclarée dans la lettre de voiture, si le transporteur a, sur la foi d'une déclaration orale de l'expéditeur, accepté le paiement par ce dernier d'un supplément de prix 12. L'article 7.4.9(1) des Principes d'UNIDROIT, qui accorde des intérêts au créancier pour la période allant de la date d'échéance à la date de paiement, peut également servir à compléter l'article 27(1) de la CMR, qui ne précise que le jour à partir duquel les intérêts courent, mais pas celui auquel ils prennent fin 13. L'article 6.1.9(3) des Principes d'UNIDROIT, selon lequel le paiement dans la monnaie du lieu où le paiement doit être effectué se fait selon le taux de change qui y est fixé à l'échéance, a de même été utilisé afin de confirmer que les éléments déterminants, aux fins de l'article 27(2) de la CMR également, sont la date et le lieu de l'échéance et non ceux du paiement effectif 14. Il a enfin été considéré, face au silence de la CMR sur les obligations secondaires du transporteur après acceptation de la marchandise, que les dispositions des Principes d'UNIDROIT relatives à l'exécution et aux dommages-intérêts, telles qu'elles figurent respectivement au chapitre 5 et à la section 4 du chapitre 7, peuvent apporter une solution lorsque le transporteur, par exemple, livre la marchandise plus tôt que ne le prévoit le contrat et met ainsi le destinataire en difficulté, ou donne à l'expéditeur des informations inexactes sur l'itinéraire à suivre pendant le transport, etc. 15.

Dans le cas de la convention internationale de Bruxelles de 1924 pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement (« règles de La Haye »), il a de même été préconisé de faire appel aux Principes d'UNIDROIT - et plus précisément à leurs articles 3.16, sur l'annulation partielle, et 4.5, qui établit que les clauses d'un contrat s'interprètent dans le sens avec lequel elles peuvent toutes avoir quelque effet, plutôt que dans le sens avec lequel certaines n'en auraient aucun -, afin d'interpréter son article 3(8) et d'étayer la conclusion selon laquelle la nullité de termes contractuels excluant ou limitant la responsabilité du transporteur maritime n'entraîne la nullité ni de la totalité du contrat ni d'aucune autre de ses dispositions 16. L'on pourrait en outre trouver dans les articles 5.4 et 5.5 des Principes d'UNIDROIT sur la distinction entre l'obligation de résultat et l'obligation de moyens, ainsi que dans l'article 5.6 sur la détermination de la qualité de la prestation, des critères utiles pour définir plus précisément la « diligence raisonnable » que le transporteur maritime doit exercer conformément à l'article 3(1) des règles de La Haye (ou ce qui peut être « raisonnablement » exigé en ce qui concerne les mesures que le transporteur doit prendre conformément à l'article 5(1) des règles de Hambourg) 17. [Page32:]

II. Les Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter et de compléter des instruments du droit international uniforme : justification théorique

Les Principes d'UNIDROIT n'ayant pas été adoptés sous forme de traité international, ni intégrés en tant que tels dans aucune loi nationale, les motifs justifiant leur utilisation comme moyen d'interpréter et de compléter d'autres instruments du droit international uniforme restent à préciser.

Il n'y a bien sûr aucun problème quand les parties ont expressément fait référence dans leur contrat, à cet effet, aux Principes d'UNIDROIT. Une telle clause figure par exemple à l'article 14 du contrat type de vente commerciale internationale de denrées périssables, adopté en 1999 par le Centre du commerce international CNUCED/OMC, qui stipule :

Pour toute matière non couverte par les clauses précédentes, ce contrat est régi dans l'ordre suivant, par : la Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises (CVIM), les Principes relatifs aux contrats du commerce international d'UNIDROIT (Principes d'UNIDROIT) et, pour les matières non réglées par ces textes, le droit applicable en vigueur à ______________. A défaut d'autre choix, le droit applicable sera le droit en vigueur à l'établissement du Vendeur chargé de l'exécution de ce contrat.

En vertu d'une telle mention par les parties, les Principes d'UNIDROIT s'appliquent même aux questions échappant au champ de l'instrument de droit uniforme visé et sans que les dispositions particulières invoquées aient à être l'expression de principes généraux ayant inspiré l'instrument en question.

Etant donné la nature non contraignante des Principes d'UNIDROIT, les effets de la stipulation des parties pourront cependant être variables, selon que l'affaire sera portée devant le juge national ou l'arbitre.

Le juge aura tendance à n'y voir qu'un simple accord incorporant les Principes d'UNIDROIT au contrat et à déterminer la loi régissant ce contrat conformément à ses propres règles de conflit 18. Il n'appliquera donc les Principes d'UNIDROIT que dans la mesure où ils n'affectent pas les dispositions du droit régissant le contrat auxquelles les parties ne peuvent déroger. Ce peut être le cas, par exemple, des règles relatives à la formation du contrat en cas d'utilisation de clauses types 19 ou à l'exigence d'une autorisation publique 20. A l'inverse, les règles relatives à la validité 21 ou à l'intervention du juge en cas de hardship22 ne seront retenues que dans la mesure où elles ne contredisent pas les dispositions en la matière de la loi nationale applicable.

L'arbitre, par contre, qui n'est pas forcément tenu de fonder sa décision sur une loi nationale particulière, peut très bien ne pas seulement appliquer les Principes d'UNIDROIT comme des conditions incorporées au contrat, mais aussi comme des « règles de droit » régissant le contrat aux côtés de l'instrument de droit uniforme prévu, qu'ils soient ou non compatibles avec la loi nationale applicable par ailleurs 23. Les seules règles impératives dont l'arbitre doit tenir compte, afin de donner à sa décision toutes les chances d'être suivie d'effet et exécutoire, sont celles qui s'imposent quelle que soit la loi régissant par ailleurs le contrat (« lois d'application nécessaire »). L'application conjointe de ces règles impératives et des Principes d'UNIDROIT ne devrait pas, en général, être cause de réel conflit, car leur objet est différent 24. [Page33:]

Mais qu'en est-il lorsque les parties n'ont pas fait explicitement référence aux Principes d'UNIDROIT ? L'article 7 de la CVIM établit expressément que « [p]our l'interprétation de la présente Convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application [...] » et que « [l]es questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire [...] ». D'autres conventions internationales récentes contiennent des dispositions similaires 25. Mais même en l'absence de tout énoncé spécifique, il est aujourd'hui largement admis que les instruments du droit international uniforme devraient être interprétés et complétés conformément à des principes autonomes et internationalement unifiés et que l'on ne devrait recourir à la loi nationale qu'en dernier ressort 26. Ainsi qu'il a été à juste titre relevé, la tendance actuelle conduit nettement à s'éloigner du droit positif (« Depositivierung »), dans la mesure où les règles juridiques strictes de la loi nationale sont de plus en plus supplantées par des règles et des principes non obligatoires, d'origine supranationale 27.

Dans le passé, les juges et les arbitres devaient eux-mêmes déterminer, cas par cas, ces principes et règles autonomes. Mais, aujourd'hui, nous disposons des Principes d'UNIDROIT. Peuvent-ils être utilisés à cet effet et, si oui, dans quelle mesure ? La doctrine est partagée sur la question.

L'on trouve, d'un côté, ceux qui réfutent catégoriquement cette possibilité, non seulement en raison du caractère privé et non obligatoire des Principes d'UNIDROIT, mais aussi, pour ce qui concerne les instruments adoptés avant leur publication, en vertu de l'argument plutôt formaliste qui veut qu'ils ne sauraient en aucun cas être pertinents, puisqu'ils sont postérieurs aux instruments en question 28. D'autres, à l'inverse, apportent un total soutien à l'utilisation des Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter et de compléter des instruments du droit international uniforme, arguant qu'ils constituent des « principes généraux des contrats du commerce international » et que, en tant que tels, ils satisfont sans autre fondement aux exigences de l'article 31(3) de la convention de Vienne sur le droit des traités ou, plus précisément, à l'article 7(1) et (2) de la CVIM 29.

La solution se trouve sans doute entre ces deux extrêmes. En d'autres termes, il ne fait guère de doute que les Principes d'UNIDROIT peuvent, en général, être utilisés pour interpréter ou compléter des instruments du droit international, même lorsque ces derniers ont été, comme la CVIM, la CMR ou les règles de La Haye, adoptés avant eux. Les seules conditions qui doivent être remplies sont que la question à régler entre dans le champ d'application de la convention visée 30 et que les dispositions correspondantes des Principes d'UNIDROIT puissent être considérées - pour employer les termes de l'article 7(2) de la CVIM - comme l'expression des « principes généraux dont [la convention] s'inspire 31 ». [Page34:]

III. Les Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter et de compléter des instruments du droit international uniforme : la pratique arbitrale

Pour en venir à la pratique arbitrale, commençons par quelques statistiques. Toutes les sentences arbitrales rapportées dans UNILEX qui font référence aux Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter et de compléter des instruments du droit international uniforme visent la CVIM 32. Bien que leur nombre ait augmenté au fil des ans, ces sentences restent cependant minoritaires. Près de la moitié des sentences de la dernière édition d'UNILEX qui traitent d'un problème d'interprétation ou de comblement d'une lacune de la CVIM adoptent une approche traditionnelle, autrement dit recourent à la loi nationale applicable en vertu des règles pertinentes du droit international privé. Certaines des décisions s'appuyant sur une approche autonome reposent en outre exclusivement sur les principes généraux sous-tendant la CVIM et non sur les Principes d'UNIDROIT 33.

Les cas où l'application d'articles particuliers des Principes d'UNIDROIT a été justifiée par le fait qu'ils pouvaient être considérés comme l'expression d'un principe général sous-tendant également la CVIM sont étonnamment rares. Ainsi, dans deux sentences de la cour internationale d'arbitrage de la chambre de commerce fédérale de Vienne - SCH 4318 et SCH 4366 du 15 juin 1994 34 - l'arbitre unique, statuant sur la question du taux d'intérêt applicable laissée ouverte par l'article 78 de la CVIM, a suivi l'article 7.4.9(2) des Principes d'UNIDROIT, selon lequel le taux d'intérêt applicable est le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement du contrat au lieu où le paiement doit être effectué, estimant que cette règle pouvait être considérée comme l'expression du principe général de la réparation intégrale qui inspire tant les Principes d'UNIDROIT que la CVIM :

Dans la doctrine et la jurisprudence internationales, la controverse persiste à ce jour sur le fait de savoir si cette question est en dehors du champ d'application de la convention - avec pour conséquence que le taux d'intérêt doit être déterminé conformément à la loi nationale applicable en vertu des règles de conflit pertinentes […] - ou s'il s'agit d'une réelle lacune de la convention au sens de son article 7(2), faisant que le taux d'intérêt applicable pourrait éventuellement être déterminé de manière autonome conformément aux principes généraux inspirant la convention […] Ce second point de vue doit être préféré, ne serait-ce que parce qu'un recours immédiat à une loi nationale particulière pourrait mener à des résultats incompatibles avec le droit même à des intérêts énoncé à l'art. 78 de la CVIM, du moins lorsque la loi applicable prohibe expressément le paiement d'intérêts. L'un des principes généraux dont s'inspire la CVIM est celui de la « réparation intégrale » de la perte causée (cf. art. 74 de la CVIM). Il s'ensuit qu'en cas de défaut du débiteur de payer une somme d'argent, le créancier, qui en tant que commerçant aura normalement recours au crédit d'une banque par suite du retard de paiement, devrait avoir droit à un taux d'intérêt correspondant à celui qui est pratiqué dans son pays pour la monnaie de paiement, à savoir la monnaie du pays du créancier ou toute autre monnaie convenue par les parties (cf. art. 7.4.9 des Principes d'UNIDROIT) […]

Cette question du taux d'intérêt applicable a également été traitée dans deux autres sentences, et réglée de même en référence à l'article 7.4.9 des Principes d'UNIDROIT, bien qu'avec un argumentaire plus succinct 35. Dans la sentence de décembre 1996 de l'affaire CCI n° 8769, il est ainsi indiqué à cet endroit 36 : [Page35:]

Le demandeur a droit à des intérêts sur les sommes allouées conformément à l'art. 78 de la convention de Vienne. [Cet article] ne précise pas de taux d'intérêt particulier. L'arbitre unique estime approprié d'appliquer un taux d'intérêt commercialement raisonnable (voir art. 7.4.9, al. 2, des Principes d'UNIDROIT),

tandis que la sentence de 1995 de l'affaire CCI n° 8128 énonce 37 :

Le taux des intérêts n'est pas envisagé à l'article 78 de la Convention. […] Il est admis qu'il est possible, dans le cadre de l'article 78 de la Convention, d'appliquer un taux d'intérêt international comme le LIBOR qui s'applique aux opérations interbancaires sur la place de Londres. [Les Principes UNIDROIT] prévoient, à l'article 7.4.9(2), que le taux d'intérêt correspond au taux d'intérêt moyen pratiqué pour les emprunts à court terme par les banques de premier ordre. Ceci correspond à l'article 4.507(1) des Principes européens du droit des contrats […] L'arbitre considère justifié d'appliquer au litige les règles identiques contenues dans les Principes UNIDROIT et les Principes du droit européen des contrats en tant que principes généraux au sens de l'article 7(2) de la Convention 38.

D'autres sentences, sans plus d'explications, assimilent globalement les Principes d'UNIDROIT aux principes généraux sous-tendant la CVIM, justifiant par là l'application de certaines de leurs dispositions pour interpréter ou compléter cette convention.

Ainsi, par exemple, dans la sentence de décembre 1997 de l'affaire CCI n° 8817 39, le tribunal arbitral a déclaré que conformément à l'article 13(3) du règlement d'arbitrage de 1988 de la CCI il appliquerait « les dispositions de la [CVIM] et ses principes généraux, réunis à l'heure actuelle dans les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international » et a fait référence aux articles 9(1) de la CVIM et 1.8 des Principes d'UNIDROIT afin d'affirmer la force obligatoire des pratiques établies entre les parties, ainsi qu'aux articles 77 de la CVIM et 7.4.8 des Principes d'UNIDROIT afin d'établir l'obligation de la partie lésée d'atténuer le préjudice.

L'affaire CCI n° 8547 offre un autre exemple. Dans son cas, le contrat n'était pas régi par la CVIM mais par les lois uniformes de La Haye de 1964 sur la vente internationale de marchandises (LUVI) et sur la formation des contrats de vente internationale de marchandises (LUF), que les parties avaient expressément choisies comme droit applicable. Après avoir déclaré en termes généraux que

« dans la mesure où la LUVI et la LUF […] ne couvrent pas toutes les questions […] le tribunal arbitral estime approprié de se tourner vers les Principes d'UNIDROIT qui constituent un complément utile pour combler les lacunes et permettre de trouver des solutions adaptées […] »,

le tribunal arbitral a tranché la principale question en jeu (à savoir si l'acheteur était en droit de suspendre le paiement du fait de la non-conformité des marchandises livrées) en se fondant sur l'article 7.1.3 des Principes d'UNIDROIT :

Bien que le degré de non-conformité de la marchandise n'ait pas été démontré, la défenderesse était en droit de suspendre le paiement après avoir soulevé l'exceptio non adempleti contractus […] Cela n'est pas expressément dit dans la LUVI, mais découle des principes généraux du droit auxquels il est fait référence à l'article 17 de la LUVI. Conformément à l'article 7.1.3 des Principes d'UNIDROIT, une partie peut suspendre l'exécution de sa prestation tant que l'autre partie n'a pas exécuté la sienne. Les arguments susdits sont par conséquent conformes à ces principes du droit 40.

Certaines sentences vont même plus loin, en appliquant les Principes d'UNIDROIT non seulement en tant que principes généraux sous-tendant la CVIM mais aussi [Page36:] parce qu'ils reflètent - comme cela a été dit avec force - « un consensus universel sur la plupart des points fondamentaux du droit des contrats ».

Dans la sentence de mars 1998 de l'affaire CCI n° 9117, où l'une des questions à régler portait sur l'effet précis à donner à une clause dite d'intégralité figurant dans un contrat de vente internationale, le tribunal arbitral a fait référence à l'article 8 de la CVIM mais, n'y trouvant pas de réponse précise, a appliqué l'article 2.17 des Principes d'UNIDROIT, déclarant que :

l'on peut noter que les effets et la signification d'une clause d'intégralité sont aussi reflétés par l'article 2.[1]7 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (1994). Bien que le présent tribunal n'ait pas jugé que les Principes d'UNIDROIT étaient directement applicables, il est instructif d'y faire référence parce qu'ils sont réputés exprimer un consensus universel sur la plupart des points fondamentaux du droit des contrats […]41

La référence aux Principes d'UNIDROIT est d'autant plus intéressante que le tribunal arbitral avait précédemment décidé, dans cette même sentence, que les lacunes de la CVIM seraient comblées en appliquant la loi de la Fédération de Russie, en tant que loi du pays où la partie fournissant la prestation la plus caractéristique (à savoir le vendeur) avait son établissement 42.

Deux sentences de la cour internationale d'arbitrage de la chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie illustrent également cette large application des Principes d'UNIDROIT 43. Dans la première affaire (sentence 229/1996 du 5 juin 1997), la principale question en jeu concernait la validité d'une clause contractuelle fixant le montant de la pénalité due par l'acheteur en cas de retard de paiement. A la demande de l'acheteur qui considérait que le montant stipulé était excessif, et en l'absence de toute disposition pertinente dans la CVIM, le tribunal arbitral a appliqué l'article 7.4.13(2) des Principes d'UNIDROIT et réduit la pénalité à un montant raisonnable. A l'appui de son recours aux Principes d'UNIDROIT, le tribunal arbitral n'a pas seulement cité le préambule qui dispose que « [les Principes d'UNIDROIT] peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit international uniforme », mais a aussi souligné que les Principes d'UNIDROIT étaient également applicables en vertu de l'article 9(2) de la CVIM, parce qu'ils reflétaient « des usages dont les parties avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui sont largement connus dans le commerce international ». Dans la seconde affaire (sentence 302/1997 du 27 juillet 1999), le différend tournait de même autour d'une question de validité. L'acheteur demandait des dommages-intérêts du fait d'un défaut d'exécution du vendeur. Ce dernier objectait en réponse que la personne qui avait conclu le contrat en son nom n'y était pas autorisée. Tranchant en faveur de l'acheteur, le tribunal arbitral a estimé que le vendeur avait invoqué la nullité du contrat trop tard, c'est-à-dire seulement lors de la procédure arbitrale, des années après sa signature. A l'appui de cette décision, le tribunal arbitral a expressément cité l'article 3.15 des Principes d'UNIDROIT, selon lequel l'annulation doit être notifiée dans un délai raisonnable à partir du moment où la partie en droit d'annuler le contrat soit connaissait les causes de l'annulation soit ne pouvait les ignorer, et a, ici aussi, justifié l'application des Principes d'UNIDROIT par le fait qu'ils « gagnaient progressivement le statut d'usages du commerce internationalement reconnus ».

Dans ces deux dernières sentences, les Principes d'UNIDROIT n'ont pas été appliqués pour combler des lacunes internes de la CVIM mais pour trouver une solution à des questions extérieures à son champ d'application. Le pas est vite [Page37:] franchi entre une telle utilisation des Principes d'UNIDROIT et leur application comme une sorte de lex mercatoria, en relation avec la CVIM, même lorsque cette dernière n'est nullement applicable.

Ainsi, dans l'affaire CCI n° 8502 44, où le contrat n'était pas régi par la CVIM puisque le vendeur avait son établissement dans un Etat non contractant, le tribunal arbitral a cependant décidé, en vertu de l'article 13(3) et (5) du règlement d'arbitrage de 1988 de la CCI, de « se référer […] aux dispositions de la convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises [...] ou aux principes relatifs aux contrats du commerce international promulgués par UNIDROIT, dans la mesure où ils reflètent des pratiques consacrées dans le droit du commerce international ». Il a, de fait, motivé par les articles 76 de la CVIM et 7.4.6 des Principes d'UNIDROIT le droit de l'acheteur à des dommages-intérêts couvrant la différence entre le prix du contrat et le prix correspondant du marché.

La sentence d'octobre 1998 dans l'affaire CCI n° 9333 45, qui concernait un contrat international de services régi par la loi suisse, a de même reconnu le droit à des intérêts, non seulement conformément à l'article 104 du code des obligations suisse, mais aussi en invoquant

les usages du commerce international dont se font l'écho, entre autres, la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises […] ou encore les Principes UNIDROIT pour les contrats commerciaux internationaux […]

L'on trouve encore d'autres exemples dans deux sentences de la CCI relatives à des transactions portant sur des contrats de vente internationale. Dans l'affaire n° 8908 46, la loi italienne s'appliquait. Afin de démontrer qu'une acceptation modifiée équivalait à une contre-proposition pouvant être tacitement acceptée par l'auteur de l'offre initiale, le tribunal arbitral n'a pas seulement fait référence à l'article 1326(5) du code civil italien mais aussi à l'article 19 de la CVIM et à l'article 2.11 des Principes d'UNIDROIT, décrits comme « des textes normatifs pouvant être considérés comme utiles à l'interprétation de tout contrat à caractère international ». Dans la sentence intérimaire de février 1999 de l'affaire n° 9474 47, le tribunal arbitral, après que les deux parties avaient accepté sa proposition d'appliquer « les normes et règles générales des contrats internationaux », a déclaré que

bien qu'il soit généralement reconnu que [la CVIM] renferme des principes universels applicables aux contrats internationaux […] il existe d'autres documents récents qui expriment les normes et règles générales du droit commercial, notamment les Principes du droit européen des contrats et les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats commerciaux.

Le tribunal arbitral a de fait appliqué les articles 3.5, 3.8 et 7.3.2 des Principes d'UNIDROIT en examinant l'éventualité du dol et de l'erreur lors de la conclusion du contrat et la question du délai autorisé pour notifier la non-conformité.

L'on peut enfin citer l'affaire CCI n° 7819 48, dans laquelle la validité d'un contrat de vente internationale régi par la loi brésilienne était contestée en raison de l'absence de détermination expresse du prix. Le tribunal arbitral a conclu à la réalité du contrat et, sans même mentionner les dispositions correspondantes de la loi brésilienne, a simplement déclaré que

la vente sans fixation préalable d'un prix est courante dans le commerce international, comme le montrent la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises (art. 55) ainsi que les principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (art. 5.7) 49. [Page38:]

Conclusion

A la lumière des remarques ci-dessus, l'on peut légitimement dire que l'utilisation des Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter ou de compléter la CVIM et d'autres instruments similaires du droit international uniforme ne fait pas seulement l'objet d'un vaste débat doctrinal, mais est aussi de plus en plus fréquente sur le terrain de la pratique arbitrale.

Il est intéressant de voir que les arbitres, malgré les doutes et les réserves des universitaires, ne paraissent guère, dans l'ensemble, s'encombrer de justifications théoriques lorsqu'ils recourent ainsi aux Principes d'UNIDROIT. Ils se livrent rarement à de longs exercices d'explication ou, s'ils le font, invoquent le plus souvent des motifs proches de la pétition de principe, notant par exemple que les Principes d'UNIDROIT, pris dans leur ensemble, représentent les principes généraux qui sous-tendent les instruments du droit uniforme visés ou expriment « un consensus universel sur la plupart des points fondamentaux du droit des contrats ».

Le plus important est toutefois que l'utilisation des différentes dispositions des Principes d'UNIDROIT comme outil d'interprétation a généralement conduit à des résultats positifs. Cela n'a rien de surprenant lorsque les Principes d'UNIDROIT ont simplement été invoqués afin de confirmer une solution figurant clairement déjà dans la CVIM. Mais c'est moins évident dans les autres cas - majoritaires - où ils ont été utilisés pour justifier l'une ou l'autre des interprétations possibles en vertu de la CVIM, sans parler de régler des questions totalement absentes de cette convention.

Il est clair que les sentences examinées ici ne constituent sans doute qu'un petit échantillon de l'ensemble des décisions dans lesquelles les Principes d'UNIDROIT ont été utilisés pour interpréter ou compléter la CVIM, ou à l'inverse ignorés, que ce soit intentionnellement ou non. Tant que les autres sentences demeureront inconnues, l'on devra se contenter de ces données partielles. Il reste à espérer qu'à l'avenir les informations nécessaires seront plus facilement accessibles.

1
Ci-après les Principes d'UNIDROIT ou les Principes.

2
cf. UNILEX on CISG and UNIDROIT Principles: International Caselaw and Bibliography, www.unilex.info, base de données comprenant 68 décisions sous forme de résumés ou d'extraits des textes complets, lorsque ceux-ci ont été disponibles. Pour une version imprimée de cette base de données, voir M.J. Bonell, dir., The UNIDROIT Principles in Practice, Ardsley, N.Y., Transnational, 2002 [à paraître].

3
cf. commentaire du préambule, § 5.

4
Pour un résumé des débats qui ont eu lieu sur ce point au sein du Groupe de travail et du Conseil de direction d'UNIDROIT, voir Groupe de travail chargé de la préparation des Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rapport sommaire de la réunion tenue à Miami du 6 au 10 janvier 1992 (UNIDROIT 1992 P.C. - Misc. 18, 28-37) et Conseil de direction, 72e séance, Rome, 15-18 juin 1993 (UNIDROIT 1993 C.D. (72) 19, 20-23). Sur l'importance du recours aux Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter et de compléter la loi nationale à la lumière des premières expériences en la matière, voir M.J. Bonell, « The UNIDROIT Principles and Transnational Law » (2000) V Rev. D.U. 199 à la p. 212 et s. ; K.P. Berger, « Von praktischen Nutzen der Rechtsvergleichung. Die « international brauchbare » Auslegung nationalen Rechts » dans K.P. Berger et al., dir., Festschrift für Otto Sandrock zum 70. Geburtstag, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 2000, 55. Voir aussi, F. Dessemontet, « L'utilisation des Principes d'UNIDROIT pour interpréter et compléter le droit national », ci-dessous aux pp. 39-51.

5
A la différence des Principes d'UNIDROIT, les Principes du droit européen des contrats se veulent aussi applicables lorsque les parties n'ont pas choisi de système ou de règles de droit pour régir leur contrat (cf. art. 1:101(3)(b)).

6
Pour une étude récente complète, voir F. Burkart, Interpretatives Zusammenwirken von CISG und UNIDROIT Principles, Baden-Baden, Nomos, 2000.

7
Pour d'autres références, voir M.J. Bonell, An International Restatement of Contract Law : The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2e éd., Ardsley, NY, Transnational, 1997 aux pp. 76-77 ; F. Burkart, supra note 6 à la p. 223 et s.

8
Pour plus de précisions, voir M.J. Bonell, « Formation of Contracts and Precontractual Liability under the Vienna Convention on International Sale of Goods » dans Formation of Contracts and Precontractual Liability, Paris, ICC Publishing, 1990 (publication CCI n° 440/9), 157 à la p. 166 et s. Voir toutefois aussi E.A. Farnsworth, « Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws » (1995) 3 Tulane Journal of International and Comparative Law 47 à la p. 56, selon lequel, au vu de la genèse législative de l'art. 7(1) de la CVIM, la bonne foi ne peut être considérée comme un principe général sous-tendant la convention.

9
cf. F. Burkart, supra note 6 aux pp. 224-226.

10
Pour d'autres références, voir M.J. Bonell, supra note 7 aux pp. 77-82 ; F. Burkart, supra note 6 aux pp. 226-248.

11
cf. J. Basedow, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, vol. 7 (Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im Internationalen Straßengüterverkehr (CMR)), à la p. 855 et s., en particulier 1102-1103.

12
cf. J. Basedow, supra note 11 à la p. 1142.

13
cf. J. Basedow, supra note 11 à la p. 1163.

14
cf. J. Basedow, supra note 11 à la p. 1167.

15
cf. J. Basedow, « Die UNIDROIT-Prinzipien der Internationalen Handelsverträge und die Übereinkommen des einheitlichen Privatrechts » dans Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen, Mohr Siebeck, 1998, 19 aux pp. 31-32.

16
cf. S.M. Carbone, « Principi dei contratti internazionali e norme di origine internazionale (con particolare riguardo al diritto uniforme) » dans M.J. Bonell et F. Bonelli, dir., Contratti Commerciali Internazionali e Principi UNIDROIT, Milan, Guiffrè, 1997, 23 aux pp. 32-33, qui rappelle que cette interprétation est expressément prévue à l'art. 23(1) de la convention de 1978 des Nations unies sur le transport des marchandises par mer (« règles de Hambourg »).

17
cf. ibid.

18
Ce point est développé dans M.J. Bonell, supra note 7 à la p. 180 et s.

19
cf. Principes d'UNIDROIT, art. 2.19 et 2.22.

20
cf. Principes d'UNIDROIT, art. 6.1.14 et 6.1.17.

21
cf. Principes d'UNIDROIT, c. 3.

22
cf. Principes d'UNIDROIT, art. 6.2.3.

23
Pour d'autres références, voir aussi M.J. Bonell, supra note 6 à la p. 183 et s. ; J.C. Wichard, « Die Anwendung der UNIDROIT-Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und staatliche Gerichte » (1996) 60 RabelsZeitschrift 269 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 à la p. 813 et s., en particulier 82729 ; F. Vischer, L. Huber et D. Oser, Internationales Vertragsrecht, 2e éd., Berne, Stämpfli, 2000 à la p. 156 et s. Sur le rôle des Principes d'UNIDROIT en tant que normes uniformes non contraignantes, voir généralement U. Drobnig, « Vereinheitlichung von Zivilrecht durch soft law : neue Erfahrungen und Einsichten » dans Aufbruch nach Europa - 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht, 2001, 745 aux pp. 753-755 ; C.N. Brower, « The Privatization of Rules of Decision in International Commercial Contracts » dans Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century - Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel, 2001, 111 aux pp. 118-123.

24
Il pourrait cependant exceptionnellement y avoir conflit lorsque les arbitres sont appelés à choisir entre la loi du lieu de paiement exigeant un paiement dans la devise locale et la solution différente prévue par les Principes d'UNIDROIT applicables par ailleurs au contrat.

25
Voir par ex. art. 18 de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (convention de Rome, 1980) ; art. 6(1) de la convention sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises établie par UNIDROIT ; art. 6(1) de la convention d'UNIDROIT sur le crédit-bail international (1988) ; art. 4(1) de la convention d'UNIDROIT sur l'affacturage international (1988) ; art. 14 de la convention des Nations unies sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international (1991) ; art. 4 de la convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux (1994).

26
Pour d'autres références, voir M.J. Bonell dans C.M. Bianca et M.J. Bonell, dir., Commentary on the International Sales Law : The 1980 Vienna Sales Convention, Milan, Giuffrè, 1987, 72 ; J.O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3e éd., La Haye, Kluwer, 1999 à la p. 88 ; F. Ferrari dans P. Schlechtriem, dir., Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG, 3e éd., Munich, Beck, 2000, 123.

27
Voir J. Basedow, « Depositivierungstendenzen in der Rechtsprechung zum Internationalen » dans A. Heldrich et K.J. Hopt, dir., 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, t. II (Handels- und Wirtschaftsrecht, Europäisches und Internationales Recht), Munich, Beck, 2000, 777 à la p. 785 (« L'interprétation autonome a prévalu aux fins de l'harmonisation internationale […] l'on peut considérer cette évolution comme une prise de distance par rapport au droit positif et comme un signe de l'affaiblissement de son influence. »).

28
Voir par ex. F. Sabourin, « Quebec Report » dans M.J. Bonell, dir., A New Approach to International Commercial Contracts - The UNIDROIT Principles of International Commercial (XVe Congrès international de droit comparé, Bristol, 26 juillet - 1er août 1998), La Haye, Kluwer, 1999, 237 aux pp. 247-248 ; F. Ferrari, supra note 26 aux pp. 137-138.

29
Voir par ex. A.M. Garro, « The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some Comments on the Interplay between the Principles and CISG » (1995) 69 Tulane Law Review 1149 à la p. 1152 et s. ; U. Magnus, « Die allgemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht » (1995) 59 RabelsZeitschrift 469 aux pp. 492-493 ; J. Basedow, supra note 15 aux pp. 23-32.

30
Sur la distinction entre les lacunes dites « internes » ou « externes », c'est-à-dire, selon la formule de l'art. 7(2) de la CVIM, entre « les questions concernant les matières régies par [la convention] et qui ne sont pas expressément tranchées par elle » et celles qui sortent du champ d'application de l'instrument de droit uniforme concerné et sont donc régies par la loi nationale qui s'applique par ailleurs, voir récemment F. Burkart, supra note 6 aux pp. 106-111 et 190-193. La CVIM, dans son article 4, exclut expressément la validité du contrat et les effets qu'il peut avoir sur la propriété des marchandises, mais l'on y trouve d'autres lacunes « externes » telles que la capacité des parties, le pouvoir de conclure le contrat en son nom qu'une des parties peut avoir conféré à une tierce personne, les délais, etc. Pour des exemples de lacunes « externes » analogues dans la convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, voir J. Basedow, supra note 15 à la p. 29.

31
Voir aussi P. Perales Viscasillas, « UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Sphere of Application and General Provisions » (1996) 13 Arizona Journal of International and Comparative Law 383 à la p. 404 ; F. Burkart, supra note 6 aux pp. 214-219.

32
Pour une décision de la cour suprême du Venezuela dans laquelle il est fait référence aux Principes d'UNIDROIT en vue d'interpréter la convention interaméricaine de 1975 sur l'arbitrage commercial, voir UNILEX/UNIDROIT Principles C.1997-8, www.unilex.info

33
cf. M.J.Bonell et al., dir., UNILEX - International Case Law & Bibliography on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Ardsley, NY, Transnational, 2001 [ci-après UNILEX/CISG] ad art. 7. Voir aussi www.unilex.info

34
Pour une traduction en anglais, voir UNILEX/CISG, E.1994-13 et E.1994-14. Pour des extraits de l'original en allemand, voir (1995) 41 Recht der internationalen Wirtschaft 590 (note P. Schlechtriem). Pour un bref compte rendu en français, voir I. Seidl-Hohenveldern (1995) 122 J.D.I. aux pp. 1055-1056.

35
Le professeur Berger fait aussi référence à une autre sentence de la CCI portant sur cette question, mais sans en préciser le numéro ni la date. Dans cette affaire, le montant dû était libellé en dollars US mais le règlement devait intervenir en Suède. Conformément à la première branche de l'option donnée dans l'article 7.4.9(2) des Principes d'UNIDROIT, les arbitres ont tout d'abord tenté de déterminer le taux bancaire de base en Suède, lieu du paiement, pour des crédits libellés en dollars US Les banques suédoises ayant informé les arbitres qu'un tel taux n'existait pas en Suède, ils ont ensuite retenu le taux bancaire de base applicable aux crédits émis aux Etats-Unis, ainsi que la seconde branche de l'option de l'article 7.4.9(2) le prévoit ; cf. K.P. Berger, « The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1997) 28 Law and Policy in International Business 943 à la p. 983.

36
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 77 [original en anglais].

37
(1996) 123 J.D.I. 1024 à la p. 1027 [original en allemand].

38
Pour d'autres sentences arbitrales qui, sans mentionner expressément l'article 7.4.9(2) des Principes d'UNIDROIT, appliquent une solution essentiellement identique, c'est-à-dire emploient le taux bancaire de la monnaie de compte, voir UNILEX /CISG ad art. 78, www.unilex.info Les juges nationaux, en revanche, préfèrent généralement déterminer le taux d'intérêt conformément à la loi nationale applicable par ailleurs, que celle-ci soit la loi régissant le contrat ou la loi du lieu où sont établis le créancier et le débiteur ; pour d'autres références, voir F. Burkart, supra note 6 aux pp. 227-231 ; UNILEX/CISG ad art. 78, www.unilex.info

39
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 78 [traduction en français de l'original espagnol].

40
Sentence finale de janvier 1999 dans l'affaire CCI n° 8547, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 61 à la p. 63 [original en anglais]. La solution adoptée par le tribunal arbitral dans cette affaire n'est pas entièrement convaincante. En vertu de la LUVI comme de la CVIM, il est généralement considéré qu'en cas de livraison de marchandises non conformes, l'acheteur ne peut refuser de payer l'intégralité du prix que lorsque le défaut de conformité constitue une contravention essentielle permettant de résoudre le contrat, tandis que dans tous les autres cas le droit de l'acheteur de refuser de payer se limite au montant susceptible d'être recouvré par la suite par la voie d'une réduction du prix et de dommages-intérêts ; cf. D. Maskow dans C.M. Bianca et M.J. Bonell, supra note 26 aux pp. 426-427 ; R. Herber et B. Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Munich, 1991 à la p. 260 ; P. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen, Mohr, 1996 à la p. 115. L'on en trouve également la confirmation, bien qu'en termes généraux, dans le commentaire de l'article 7.1.3 des Principes d'UNIDROIT, qui indique expressément que lorsqu'une partie exécute une partie de ses obligations mais non la totalité, l'autre partie n'est en droit de suspendre l'exécution de sa prestation que lorsque, dans des circonstances normales, une telle attitude est conforme à la bonne foi.

41
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 99 à la p. 103 [original en anglais].

42
Ibid. à la p. 102.

43
Pour un résumé des deux sentences, voir (2001) VI Rev. D.U., n° 3 [à paraître].

44
Sentence finale de novembre 1996 dans l'affaire CCI n° 8502, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 74 à la p. 75 [original en anglais].

45
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI. 105 à la p. 107.

46
Sentence finale de septembre 1998 dans l'affaire CCI n° 8908, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI. 86 à la p. 90 [traduction en français de l'original italien].

47
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI. 64 à la p. 65 [original en anglais].

48
Sentence partielle de septembre 1999 dans l'affaire CCI n° 7819, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 60 à la p. 61.

49
L'argumentation peut au premier abord paraître trop simpliste. Outre l'article 55 (qui, exception faite de la première phrase, correspond, quant au fond, à l'article 5.7 des Principes d'UNIDROIT), la CVIM dispose dans son article 14 qu'une offre, pour être valable, doit expressément ou implicitement fixer le prix, ce qui a suscité un débat, encore en cours, sur la question de savoir comment concilier ces deux dispositions apparemment contradictoires. L'on peut toutefois légitimement dire qu'il existe dans la jurisprudence internationale une nette tendance à confirmer la validité du contrat de vente, même en l'absence de disposition fixant le prix, en supposant sa détermination « implicite ». Pour d'autres références, voir aussi P. Schlechtriem dans P. Schlechtriem, supra note 26 aux pp. 182-186 ; UNILEX /CISG, ad art. 14 et 55, www.unilex.info